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违反竞业限制的处罚

　　关于劳动者违反保密义务和竞业限制约定应当承担法律责任是非常明确的，根据《劳动合同法》第23条规定，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。关键在于如何主张违约金和要求赔偿损失。

　　违约金的约定是否应有上限

　　对于违约金，法律有明确规定按照双方约定执行，在这点上充分体现意思自治的法律原则，问题在于约定的违约金是否可以高于实际支付的竞业限制经济补偿甚至工资标准，涉及到劳动者是否能够承担问题，对此法律没有规定。从立法本意上讲，并没有禁止违约金的数额，《劳动合同法征求意见稿》原规定的“违约金不超过用人单位向劳动者支付竞业限制经济补偿的3倍”，劳动者按照法律没有禁止就属于可以约定的原则，专家认为对于竞业限制的违约金可以自愿约定高额违约金，且不应有上限。

　　高与不高是一个相对的概念，对于普通劳动者而言也许过高，但对于法律规定的竞业限制主体—高级管理人员则显然不高。高收入承担高风险，如果高管人员拿着高额收入，又在其他单位的金钱引诱下，随意跳槽，随意践踏诚信和职业操守，视竞业限制协议为儿戏，那么法律的尊严何在?用人单位的利益何在?用人单位的商业秘密一旦被泄露，对用人单位来说是一场灾难。如果劳动者用小的风险换取高额回报的做法得到仲裁机构或法院的认可，那么，这种违约将成为他们随意跳槽、毁约的一种习惯，无疑将给人力资源市场带来一场巨大的灾难。专家以为，可以将竞业限制约定的高额违约金理解为惩罚性违约金，对于用人单位的权益保护更为有利，相对于劳动者而言，也可以起到警示作用，督促劳动者遵守竞业限制协议，若劳动者认为违约金过高，也是可以参照《合同法》规定要求司法机关调整，对劳动者不会造成不公平的负担。

　　用人单位与劳动者之间是否可以约定赔偿损失的计算方式

　　《劳动合同法》第90条规定：劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。显然，违约金是惩罚性条款，赔偿损失是一种补偿性责任，即使没有约定违约金也可以要求主张损失，关键在于实际损失计算方式的约定和赔偿金额如何确定?实践中，对于竞业限制协议中是否可以约定赔偿计算方式，存在争议。专家认为，从《劳动合同法》对竞业限制的确立以及司法解释四对竞业限制的进一步合理细化，实际反映了一个趋势，尽量维护竞业限制协议的效力稳定，不轻易认定协议的无效，并将原来实践中作为无效对待的问题纳入到协议履行范畴，体现了对契约自由的尊重。完全可以参照《合同法》的规定与精神，允许用人单位与劳动者约定赔偿损失的计算方式，可以使用人单位的索赔更具有可操作性，且不违反《劳动合同法》强制性规定，不涉及对劳动者权利的非法排除。通常情况下，用人单位可以参考如下方式进行更为细致的约定：(1)商业秘密被侵害而受到的实际损失作为赔偿额(如商业秘密被泄露后客户的丢失，应当签订的合同没有履行等);(2)以违约人因违反约定所获得的全部收益作为赔偿额;(3)因违约行为造成该商业秘密完全公开的，以该商业秘密的全部价值作为赔偿损失的依据(商业秘密的全部价值，可由委托国家认可的无形资产评估机构评定);(4)约定双倍或多倍返还竞业限制补偿费;(5)违反保守秘密和竞业限制所获得的收益;等等。

　　通过以上分析，司法实践对竞业限制协议签订及履行有关争议的处理，会有较大的转变，对于采取竞业限制的用人单位应尽快完善竞业限制协议或条款，并对涉及的相关保密制度、措施进行调整，更为合理地规范与劳动者之间的竞业限制权利义务。